也有人根据特别法/一般法的理论提出，这一条就是授权全国人大制定宪法特别法，宪法和基本法是一般法和特别法的关系。

[94] 3.在国家中，多数者享有以包括少数者在内的名义行动的right，[95]亦即多数者享有全体的power。此处的被允许约相当于不被禁止，其主语是自然法，参见本注该页脚注5。

随着社会的发展和各种新兴力量的形成，许多现实存在的力量已经隐约具有了权力的色彩：行业协会的制定标准与披露业内信息的力量、传媒机构审查和删帖的力量、信用体系的各方维护者对失信者进行联合惩戒的力量、公安机关与群众组织进行治安联防的力量、多方参与社区治理形成的力量等等，都形成了潜在的现实权力。随着现代主权国家建构的基本完成，权力概念的体系又恰逢基于表象整理经验的笛卡尔秩序（Cartesian order）衰落：[115]语言离开了表象的层面，而知识的纯粹形式获得了相对于所有经验知识的自治性和主权，催生了一次又一次将所有具体对象加以形式化（formalize）进而构建纯粹科学的进程。同时感谢意大利卡拉布里亚大学达尼罗·帕帕诺（Danilo Pappano）教授对此问题作出的解答。自奥卡姆的威廉以后，potestas与potentia越来越多地共同出现在对世俗权力的公法理论研讨之中，potentia的法理一面也在逐渐充实，但始终保留着法理上的某种不完备性，与potestas的完整法理属性保持着一定距离。[152]现代行政法的奠基者之一奥托·迈耶（Otto Mayer）的法治理论似乎也印证了这一说法，在他的学说中，国家意志是以公权力为其后盾的，它不等于公权力，而只有以法律形式所表述的国家意志才会被赋予相应的作用力，这个作用力就是立法权力。

在现代社会，公权力需要公正、理性、严谨、节制、文明等品质，社会对公权力的这些品质的需求，是推动公权力行使法治化的重要动力，也是对公权力进行监督与审查的深层价值基础。这就使得基本权利渗入到整个权力的运作秩序中，为权力系统的运作提供了价值导引。[31]法院要考察行政机关在具体个案中是否可通过信息公开、通告说明或对当事人予以训诫、警告等作为行政拘留或罚款的替代性规制手段。

因此，杨爽散布的消息是没有事实依据的，应当属于谣言。根据《解释》第5条，编造虚假信息造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。实质恶意的含义是，行为人明知其将做出虚假言论或者对于信息的真假辨认存在严重的过错。1957年罗瑞卿向全国人大常委会所作的《关于中华人民共和国治安管理处罚条例草案的说明》明确指出，1957《治安管理处罚条例》是根据1954年我国《宪法》49条第12项国务院维护公共秩序的职权规定和第100条公民遵守公共秩序的规定制定的。

文章来源：《政治与法律》2020年第4期。从这30件行政判决书中反映出多数法院对这两种性质的网络谣言的司法认定并未加以区分。

[3]刑法视角研究网络谣言规制的代表性成果有：孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013年第11期。1957年《治安管理处罚条例》制定之后，历经1987年和1994年两次修改，[17] 公共秩序意指现实社会的公共场所秩序这一规范内涵没有发生变化。这是广大人民群众的共同愿望，也是当前进一步巩固社会治安工作中的迫切要求。[2]如何在网络谣言治理过程中合理平衡公共秩序与言论自由的价值，确立网络谣言行政规制本身的界限，便显得尤为重要。

此外，这一解释方案也与宪法规定言论自由、强化对国家公权力民主监督和制约的立法目的相契合。[26]1982年我国《宪法》53条规定的公共秩序源于1954年我国《宪法》第100条，其基本内涵亦指公民应遵守的生产秩序、工作秩序、教学秩序、社会秩序和生活秩序。这一扩大解释与我国《治安管理处罚法》规范环境的演变密切相关。注释: [1] 参见张新宇：《网络谣言行政规制及其完善》，载《法商研究》2016年第3期。

在此种认定方式中，法院认为扰乱公共秩序作为损害后果并不是我国《治安管理处罚法》25条第1项的构成要件，因此无需证明。[6] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和治安管理处罚法释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第107页。

笔者在中国裁判文书网和北大法宝以散布谣言为关键词进行全文检索，共收集到30份法院适用我国《治安管理处罚法》25条第1项对网络谣言予以司法认定的行政判决书。[28] 习近平：《习近平谈治国理政（第二卷）》，外文出版社2017年版，第337页。

[15] 参见前注[3]，孙万怀、卢恒飞文。宪法保障公民言论自由和监督权的要义在于允许公民传递信息，表达观点，而非严格要求公民传递和表达的信息必须准确无误、客观真实。本文所列举的相关案件事实和法院的观点均出自这30件行政判决书。比如，我国《治安管理处罚法》24条规定的公共秩序是指文化、体育等大型群众性活动秩序。公共言论以政治表达为核心，处于宪法言论自由保护的核心领域。范卫国：《网络谣言的法律治理：英国经验与中国路径》，载《学术交流》2015年第2期。

[24] 我国《宪法》第41条旨在保障公民的公共言论，以此强化公民对国家机关及其工作人员行使公权力的监督和制约。比如，在杨爽与大连市公安局高新园区分局处罚上诉案中，杨爽散布总书记到大连视察的消息，意在呼吁业主向政府有关部门行使申诉权，其散布的消息尽管没有得到官方来源或媒体的报道，但并非捏造或歪曲事实，属于宪法上言论自由的保护范围。

[1]比如武汉公安机关对于8人散布武汉病毒性肺炎的不实信息的处理就面临诸多质疑。（一）对法定构成要件的背离 在司法审判中，法条明示的规则是法院的裁判依据，也是基本界限。

（二）对公民言论自由的过度限制 法院对网络谣言的司法认定涉及是否对公民宪法言论自由的限制问题，其本身应当与宪法保护言论自由的价值相协调。1954年后，中国已进入国家建设时期，国家建设与人民生活都必须有安全保障，维护公共秩序意义重大，当时威胁和扰乱公共秩序的行为主要指凶杀、纵火、强奸、盗寇、诈骗等扰乱社会治安的违法犯罪行为。

根据必要性原则，法院应当审查政府在规制网络谣言过程中，是否存在对言论自由限制更小的手段。三、网络谣言扰乱公共秩序司法认定的合宪性路径 正如有学者所言，在普通法律案件的审判中，法官负有通过解释法律将宪法的精神纳入普通法律的规范体系的宪法义务。当然，认识到规范的要素并不意味着行为人需要完全理解规范性概念的法律意义，只要行为人认识到了作为评价基础的事实，一般就能够认定行为人认识到了规范的要素。正是基于这一逻辑，法院在杨爽与大连市公安局高新园区分局处罚上诉案中，通过对有事实根据的消息的范围进行目的性限缩，进而将没有官方来源或媒体报道等可靠消息来源的消息也认定为没有事实根据的消息。

对公共秩序的扩大解释实际上是将现实社会中的评价规则体系引入和适用于网络空间之中。（一）网络谣言的司法认定：区分公共言论和私人言论 网络谣言的司法认定应在区分公共言论和私人言论的基础上建构司法认定的区分标准。

[12]我国《治安管理处罚法》25条第1项所规制的散布谣言涉及信息的传递和表达，立法机关通过该条款禁止散布谣言不得超越宪法界限。在此，应当将行为人未认识到其所发布的言论为谣言的情况排除在外。

此外，法院在适用该条款的过程中，应当寻求与言论自由价值的符合性，依据言论自由的价值进行合宪性解释。[18] 参见时庆本、孟昭阳主编：《新修订治安管理处罚条例解说与运用》，中国人民公安大学出版社1996年版，第146-155页。

[14] 参见李大勇：《谣言、言论自由与法律规制》，载《法学》2014年第1期这种方式确保法规范内容的明确性、可预测性、连续性、可靠性和稳定性，从而确保各项决策的统一性、连续性和可信赖性。例如，福建省机关事务管理局建立健全全过程预算绩效管理机制，加强收支计划管理，提高管理的精细化水平。结语 机关运行保障各项工作的有效实现，是党政机关依法有效行使职权、全面履行职责的重要保障方式。

（五）制度保障 机关运行保障计划的切实可行，不仅需要制定主体和编制程序等方面的规范，还需要各级党政机关充分尽到努力义务，从而为机关运行保障的高效有序运行提供制度保障。[2]在机关运行保障领域，面对目前存在的机构分散，条条和块块分割。

对于调整修改后的计划实施情况也应当及时评价、反馈，促进机关运行保障工作的良性发展。建立全过程、常态化的保障计划动态监督机制，在保障计划确定之前，对于论证、调查、计划草案拟定的过程等的合法性、真实性进行监督，尽可能保证计划的制定经过充分的利益衡量和成本效益分析，保证计划的科学合理可执行。

保障计划作为重要的调控手段，需要对机关运行保障各项需求科学充分的认知与预测。[11]德国《联邦行政程序法》中将计划确定程序规定为特别程序，是比一般正式程序更为正式的程序。

(责任编辑：马睿菈)